Co do zasady pracodawca nie może rozwiązać stosunku pracy pracownikowi, który przebywa na urlopie lub jego nieobecność jest inaczej usprawiedliwiona (art. 41 kodeksu pracy). Jednakże w tym samym przepisie jest zastrzeżenie, że ochrona trwa dopóty, dopóki nie upłyną okresy, o których mowa w art. 53 k.p. Oznacza to, że po ich upływie pracodawca może zarówno wypowiedzieć umowę o pracę, jak i rozwiązać umowę bez wypowiedzenia.
Można zatem stwierdzić, że odpowiednio długa usprawiedliwiona nieobecność w pracy może skutkować utratą zatrudnienia. Jednocześnie jednak w art. 53 § 5 k.p. ustawodawca przewidział specyficzne rozwiązanie, które jest w pewien sposób odstępstwem od ogólnej zasady swobody nawiązania stosunku pracy (z której wynika, ze zarówno pracownik jak i pracodawca nie może zostać zmuszony do nawiązania stosunku pracy). Otóż zgodnie z tym przepisem pracodawca powinien w miarę możliwości ponownie zatrudnić pracownika, który w okresie 6 miesięcy od rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia, z przyczyn wymienionych w § 1 i 2, zgłosi swój powrót do pracy niezwłocznie po ustaniu tych przyczyn.
Przywołana regulacja budzi pewne wątpliwości, czego wyrazem są pojawiające się orzeczenia Sądu Najwyższego dotyczące jego stosowania.
Przede wszystkim problematyczna może być ocena sformułowania „powinien”, a mianowicie, czy oznacza to obowiązek, czy tylko możliwość. W uchwale z dnia 10 września 1976 r., I PZP SN uznał, że „Na podstawie art. 53 § 5 k.p. zakład pracy ma obowiązek nawiązania z byłym pracownikiem stosunku pracy. W razie wykonania tego obowiązku byłemu pracownikowi przysługuje roszczenie o nawiązanie stosunku pracy oraz o odszkodowanie za okres pozostawania bez pracy od chwili zgłoszenia się do pracy w terminie określonym w powyższym przepisie.”. Jednakże w późniejszych orzeczeniach większy nacisk kładziony jest na sformułowanie „w miarę możliwości”. I tak, w wyroku z dnia 12 stycznia 1998 r., I PKN 459/97 SN uznał, że „Oceniając możliwości ponownego zatrudnienia pracownika, z którym umowa o pracę została rozwiązana na podstawie art. 53 § 1 KP, należy uwzględnić zarówno okoliczności dotyczące pracodawcy jak i tego pracownika.”, a w wyroku z dnia 9 kwietnia 1998 r., I PKN 36/98 przyjęte zostało, że „Roszczenie o nawiązanie umowy o pracę z art. 53 § 5 KP nie powstaje, jeżeli przyczyna rozwiązania umowy z art. 53 § 1 KP (niezdolność do pracy) nadal trwa”.
Można zatem wskazać, że obecnie ukształtowało się ujęcie, w świetle którego samo słowo „powinien” użyte w art. 53 § 5 k.p. w stosunku do pracodawcy oznacza obowiązek, jednakże tym co zmienia charakter tego zobowiązania z bezwzględnego na względny jest wskazanie, że powinność ta powstaje dopiero „w miarę możliwości”.
O tym, kiedy mamy do czynienia z „możliwością zatrudnienia” w rozumieniu analizowanego przepisu szeroko wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 kwietnia 2014 r., I PK 255/13, w którym wskazał, że „W świetle art. 53 § 5 k.p., decydujące dla stwierdzenia istnienia możliwości ponownego zatrudnienia pracownika jest zapotrzebowanie pracodawcy na pracę, którą uprawniony może ze względu na swoje kwalifikacje i stan zdrowia wykonywać.
Zatrudnianie kolejnych osób przy wykonywaniu pracy, którą pracodawca mógł zaoferować takiemu pracownikowi świadczy o istnieniu takiego zapotrzebowania, bez względu na to na jakiej podstawie prawnej osoby te świadczyły pracę na rzecz pracodawcy (umowa o pracę na czas określony lub nieokreślony, umowa z agencją pracy tymczasowej). Co więcej, zatrudnianie lub korzystanie z pracy tymczasowej kolejnych osób do wykonywania tej samej pracy może świadczyć o stałości zapotrzebowania na nią, a tym samym możliwości zatrudnienia uprawnionej na czas nieokreślony”. Przyjąć zatem należy, że możliwość zatrudnienia oceniana jest przez pryzmat możliwości dotyczących pracodawcy, a nie pracownika. Jest to zresztą rozsądne, gdyż ustawodawca sam zastrzega, że pracownik ma prawo zgłosić powrót do pracy po ustaniu przyczyn swojej nieobecności, czyli faktycznie po odzyskaniu zdolności do pracy, a tym samym niejako z założenia możliwości zatrudnienia po stronie pracownika są spełnione (warto jednak dla porządku przywołać, że w przytaczanym już wyroku z dnia 12 stycznia 1998 r. SN uznał, że „oceniając możliwości ponownego zatrudnienia pracownika, z którym umowa o pracę została rozwiązana na podstawie art. 53 § 1 k.p., należy uwzględnić zarówno okoliczności dotyczące pracodawcy jak i tego pracownika).
W wyroku z dnia 23 kwietnia 2014 r. SN zwrócił uwagę na jeszcze jeden aspekt regulacji art. 53 § 5 k.p., wskazując, że „kodeks pracy określa wyraźnie jedynie okres, w którym pracownik powinien zgłosić powrót do pracy. Nie wskazuje natomiast okresu, w którym pracodawca ma obowiązek zadośćuczynienia obowiązkowi ponownego zatrudnienia. Nie powinno jednak ulegać wątpliwości, że obowiązek ten istnieje przez cały okres sześciu miesięcy od rozwiązania umowy o pracę i nie gaśnie w tym okresie tylko z tego powodu, że bezpośrednio po zgłoszeniu powrotu pracodawca nie dysponuje odpowiednim wolnym miejscem pracy i poinformował o tym pracownika. Jeżeli zatem w tym okresie powstanie później możliwość zatrudnienia, pracodawca powinien bez osobnego wezwania zaoferować pracownikowi miejsce pracy. Czas trwania tego obowiązku może jednak także wykraczać poza wskazany okres sześciu miesięcy, jeżeli w tym czasie pracodawca nie przedstawił pracownikowi odpowiedniej oferty zatrudnienia, pomimo że miał taką możliwość (dysponował miejscem pracy»). W takim wypadku pracownik może domagać się zatrudnienia na tym miejscu także po upływie sześciu miesięcy od rozwiązania umowy lub, jak już wyżej wskazano, żądać odszkodowania”.
Dr Jakub Szmit to starszy specjalista w Zespole Prawnym KK NSZZ Solidarność
